Op 15 september 2015 heeft het Gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat ING Bank de wezenlijke kenmerken van een renteswapovereenkomst niet tijdig aan de kredietnemer heeft medegedeeld. Bij een schending van de informatie is de renteswap vernietigbaar wegens dwaling.

Inleiding

Een klant is eigenaar van een jeansketen met ca. 80 winkels en hij wil in privé een additionele lening aantrekken van ING Real Estate Financevoor de koop van zes winkelpanden. De financiële instelling stelde als voorwaarde dat het renterisico op de bestaande en nieuwe geldleningen deels werd afgedekt. Daarop hebben partijen in 2008 onder andere een leningovereenkomst, renteswap en een ‘allowancefaciliteit’ gesloten. Met de allowancefaciliteit wordt een faciliteit verstrekt voor het voldoen aan marginverplichtingen uit de renteswapovereenkomst. Voor compliance-doeleinden (MiFiD II) heeft de bank de klant gekwalificeerd als niet-professionele cliënt.

In 2012 heeft de klant aan ING meegedeeld dat hij alle lopende geldleningen vervroegd wil aflossen. De bank stelde dat dat pas mogelijk is als de klant aanvullende zekerheden stelt voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst. Deze stond ‘onder water’ door een gedaalde rente. De klant heeft daarop de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

De klant verwijt ING dat deze hem onvoldoende heeft voorgelicht over de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit. De klant stelt dat hij nimmer de renteswap zou hebben afgesloten als hij had geweten van de wettelijke margin- c.q. bijstortingsverplichtingen ingeval van een negatieve waarde van de swap. De bank stelt daartegen dat zij de klant afdoende over de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit heeft geïnformeerd.

Schending van informatieplicht door de bank

Het Hof is van oordeel dat de leningdocumentatie geen enkele informatie geeft over de potentiele omvang van een margintekort en ook niet over de relatie tussen de daling van de variabele rente en de stijging van de marginverplichtingen. Uit de stukken blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt klant een krediet te verschaffen. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat de vastgoedbank de essentiële informatie (mondeling) aan de klant heeft verteld dan wel anderszins een inhoudelijke toelichting op die faciliteit heeft gegeven.

Naar het oordeel van het Hof is de bank tekortgeschoten in haar informatieplicht. ING Bank had voorafgaand aan het aanbieden van een renteswap aan een niet-professionele cliënt een algemene beschrijving van de aard en risico’s van renteswaps moeten geven. De informatie moet gedetailleerd genoeg zijn om de klant in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. De bank moet de klant informeren onder anderen over de margeverplichtingen voortvloeiende uit de renteswap, het stellen en uitwinnen van zekerheden en het belang, de functie en de risico’s van de allowancefaciliteit.

Vernietiging wegens dwaling

Volgens het Hof is de renteswapovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand gekomen. ING heeft de wezenlijke kenmerken van de renteswapovereenkomst niet tijdig aan de klant uitgelegd. De overeenkomst kon buitengerechtelijke vernietigd worden en dit heeft terugwerkende kracht. Dat leidt ertoe dat partijen zonder rechtsgrond hebben gepresteerd. De overeenkomst moet worden teruggedraaid door middel van zogenaamde ongedaanmakingsvorderingen.

Volgens het Hof is de prestatie van de bank naar haar aard niet vatbaar voor restitutie. Dan moet volgens de wet de waarde van de ongedaanmakingsvordering worden berekend. Bij deze berekening acht het Hof het redelijk om in plaats van de variabele rente een rentevastlening of rentecap in aanmerking te nemen omdat dat het beste bij de positie van de cliënt past. Met andere woorden: het Hof gaat er niet van uit dat de klant de rente helemaal variabel had willen houden.

Conclusie

Dit is een belangrijk arrest omdat banken veel renteswaps hebben verkocht aan niet-professionele klanten waar geld verdienen in voorkomende gevallen boven het klantbelang heeft geprevaleerd. Klanten is vaak geen goede uitleg gegeven wat een rentederivaat als een swap nu precies is en hoe dit kan uitwerken, vooral bij een dalende rente. In de tijd dat de meeste swaps zijn afgesloten, zijn banken ervan uitgegaan dat de rente wel zal stijgen. Als de rente daalt, ontstaat er een negatieve waarde die los van de lening moet worden voldaan bij vroegtijdige afwikkeling van de swap. Indien de bank dan haar informatieplicht schendt, loopt ze het risico dat de renteswapovereenkomst wordt vernietigd wegens dwaling. Het Hof verzacht de pijn voor de bank iets door niet volledig uit te gaan van de (zeer lage) variabele rente.

De uitspraak is te vinden met deze link.